이 사건 관리처분계획에는 다음과 같은 하자가 존재하고 하자의 내용 및 성격상 원고들에 대한 부분 외 다른 관리처분계획에도 영향을 미칠 수밖에 없으므 로, 주위적으로 이 사건 관리처분계획 전부의 취소를 구하고, 예비적으로 이 사건 관리처분계획 중 원고들에 대한 부분의 취소를 구한다.

이 사건 사업시행계획은 원고들과의 약정에 위반하여 원고들의 동의 없이 이 사건 유치원의 위치를 변경하는 것을 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라 변경된 유치원의 위치는 교육환경보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다)이 정하고 있는 유치원의 설립기준(일조 기준)을 충족하지 못하고, 교육환경법령상 교육환경평가서 승인이 날 수 없는 곳이다. 이 사건 사업시행계획에는 이와 같은 하자가 존재하고, 위법한 이 사건 사업시행계획을 기초로 이루어진 이 사건 관리처분계획도 위법하다.

가) 원고들이 소유하던 이 사건 유치원 부지는 독립필지(원고들만의 공동소유를 의미한다)였음에도 피고 조합은 원고들의 동의나 승인 없이 이 사건 사업 완료 후 원고들이 소유하게 될 대지(이하 ‘신축 유치원 부지’라 한다)를 아파트 소유자들과 공유하는 것을 내용으로 하는 이 사건 관리처분계획을 수립하였는데, 이는 원고들의 재산권을 본질적으로 침해하여 위법하다.

나) 관리처분계획은 그 자체로 확정적ㆍ구체적이어야 함에도, 이 사건 관리처분계획 제19조는 이 사건 유치원의 면적은 추후 협의에 따라 변경될 수 있고 설계 세부사항 및 공사 마감수준 등 관리처분계획에서 정하지 않은 사항은 유치원 분양대상 조합원과 추후 별도의 협의에 의한다고 규정하고 있을 뿐이며, 원고들에게 분양될 신축 유치원의 정도, 수준, 가치를 확정하지 못하고 있어 위법하다.

다) 이 사건 관리처분계획은 이 사건 유치원 부지의 소유형태를 변경하면서 원고들과 협의하지 않는 등 이익에 대한 비교ㆍ교량을 전혀 하지 않아 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다.

사업시행계획이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 관리처분계획의 수립 및 인가와 같은 후속행위들이 모두 소급하여 효력을 상실하게 되나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011두30199 판결 참조), 사업시행계획과 관리처분계획은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 사업시행계획에 관한 취소사유인 하자가 관리처분계획에 승계되지 아니하므로, 단순히 사업시행계획에 취소사유인 하자가 존재한다는 사정을 들어 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수는 없다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 참조).

한편 행정처분이 당연 무효라고 하려면 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2012두23570 판결 등 참조). 위 법리에다가 앞서 본 바와 같이 원고들의 이 사건 사업시행계획 취소청구가 제1심 및 항소심에서 각 기각되어 상고심 계속 중에 있는 사정 등에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하고 있는 이 사건 사업시행계획에 관한 하자는 그 존부를 떠나 그 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 사업시행계획이 취소된 바도 없다. 따라서 설령 이 사건 사업시행계획에 취소사유인 하자가 존재한다 하더라도 그러한 사정을 들어 이 사건 관리처분계획이 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

관리처분계획은 정비사업 시행구역 안에 있는 종전의 토지 또는 건축물의 소유권 등 권리를 사업시행계획에 따른 정비사업으로 조성된 토지와 축조된 건축시설에 관한 권리로 변환시켜 배분하는 일련의 계획이다. 따라서 관리처분계획은 조합원에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것이고, 정비사업조합은 관리처분계획을 수립함에 있어서는 종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용상황ㆍ환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하여야 한다.

그런데 주택재건축사업은 그 추진 과정에서 다수 이해관계가 어긋날 수밖에 없어 토지 등 소유자의 개별적․구체적 이익 전부를 만족하게 할 수는 없고, 특히 주택건축사업상의 관리처분계획은 사업시행에 있어 법률상 반드시 수립하여야 하는 행정계획으로서 그 내용 중 토지 등 소유자의 지위나 권리․의무의 인정 등에 대하여는 재량의 여지가 없으나 그 밖의 사항은 상당한 범위의 재량, 이른바 계획재량이 인정된다.

따라서 적법하게 인가된 관리처분계획이 종전 토지 또는 건축물 면적․이용상황․환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하는 것인 이상, 그로 인하여 토지 등 소유자 사이에 다소 불균형이 초래된다고 하더라도 그것이 특정 토지 등 소유자의 재산권을 본질적으로 침해하는 것이 아닌 한 그 관리처분계획이 위법하다고 할 수 없다

이 사건 관리처분계획이 신축 유치원 부지를 원고들과 다른 조합원들과의 공유로 한 것이 원고들과 이 사건 사업의 다른 조합원(아파트 및 상가)들과 사이에 현저히 형평에 반하여 원고들의 재산권을 본질적으로 침해하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 신축되는 아파트와 부대․복리시설 및 그 대지의 소유권을 등기함에 있어서 집합건물법에 따라 집합건물등기부에 각 세대별 전유 부분 및 대지권의 비율을 기재하는 방식으로 권리의 분배와 이전이 이루어지게 되는 것이므로, 신축 유치원 부지는 집합건물법에 따른 ‘구분소유권’의 대상이 된다할 것이고, 민법상 공유에 관한 법리가 적용될 여지는 없다.

즉 신축 유치원 부지는 집합건물법에 따른 구분소유권의 대상이 되는 것이고, 나머지 구분소유자들과의 사이에 민법상 공유관계를 형성하는 것이 아니다. 이러한 집합건물법에 따른 ‘구분소유권’의 경우, 각 구분소유자들은 각 전유부분을 소유권의 목적으로 하고 있는 것으로서 각 전유부분에 대하여 자유로이 사용․수익․처분할 수 있고, 구분소유자가 각 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 ‘대지사용권’도 가지게 되며(집합건물법 제2조 제6호), 이와 같은 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르게 되는 것이다(집합건물법 제20조). 따라서 원고들은 신축 유치원 부지를 구분소유 한다고 하여, 신축 유치원 부지를 독립필지로 소유하는 경우와 비교하여 사용․수익․처분에 있어서 다른 구분소유자들의 동의를 받아야 하는 등의 심각한 권리제한을 받는다고 보기 어렵다.

(나) 또한 피고 조합은 이 사건 사업시행계획 및 이 사건 관리처분계획에서 복리시설인 유치원의 설치를 위하여 신축 유치원 부지의 경계를 특정 및 구획하였고, 신축 유치원 부지를 공동주택 및 근린생활시설과는 구분되는 별도의 분양대상으로 정하고 있다.

따라서 신축 유치원 부지에 대하여는 주택건설기준규정 제8조 제1항 단서에 의하여 이 사건 사업부지 내 다른 대지 부분과 구분되는 별개의 대지로 의제되는것이므로, 실제로는 원고들이 신축 유치원 부지에 관하여 ‘대지권을 취지로 한 등기’를 마친다고 하더라도 나머지 구분소유자들과의 사이에서 신축 유치원 부지가 별개로 취급되어 그 대지의 처분 등 재산권 행사와 관련한 제한이 배제되므로, 원고들은 복리시설의 설치와 운영에 있어 독자적인 권리의 행사가 가능해 보인다.

즉 주택단지의 복리시설로서 설치되는 신축 유치원의 부지에 대한 소유관계가 이 사건 사업의 아파트 전체 구분소유자들과 함께 하나의 필지에 대하여 그 대지권의 비율을 기재하는 방식으로 기재된다고 하더라도, 이는 그 자체로 통상적인 의미의 토지 공유관계와는 구분되는 것으로서, 신축 유치원 부지는 ‘복리시설의 설치를 위하여 따로 구획, 양여하는 토지’에 해당하여 별개의 대지로 의제되어, 신축 유치원 부지를 특정하여 소유하고 있는 원고들로서는 신축 유치원 부지를 배타적으로 사용․수익․처분할 수 있다 할 것이므로, 이는 원고들이 신축 유치원 부지를 독립필지로 소유하는 경우와 비교하여 그 권리의 행사에 별반 차이가 없다고 볼 수 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 조합에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 조합의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고들의 피고 조합에 대한 청구를 모두 기각한다. 제1심판결 중 피고 강남구청장에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 피고 구청장에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.